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          企业劳动合同管理及风险防范

          发布日期:2010-06-28

          一、劳动者入职的管理风险防范(一)用人单位招聘劳动者时应充分利用自己享有的知情权,否则将可能承担不利法律后果。


          劳动合同法》第八条规定“用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。” 可见,用人单位在招聘过程中享有一定的知情权。用人单位招聘劳动者时,如果不充分利用自己享有的知情权来订立劳动合同,那么将可能承担的不利法律后果有:例①《劳动合同法》第九十一条规定“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。” 例②《劳动合同法》第二十一条规定“ 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”(用人单位在试用期解除劳动合同,须有《劳动合同发》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,当中最常见的理由便是“不符合录用条件”。)


          对策:精心设计招聘录用条件,加强入职审查


          既然劳动合同法赋予用人单位知情权,那么,用人单位就应该充分利用该知情权,在招聘劳动者时,精心设计招聘录用条件,加强入职审查,入职表务必让劳动者当面签名确认并存档,以备不时之需;在劳动合同中让劳动者书面声明:本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实,如有虚假,公司可立即解除劳动合同,并不予经济补偿。对于以下信息,是属于用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况:身份证信息、学历、资格、工作经历等信息;是否患有精神疾病、是否患有法律法规规定应禁止工作的传染病、是否患有潜在疾病、残疾等;是否怀孕等;是否达到法定16周岁就业年龄;是否与其他用人单位仍有未到期的劳动合同;是否与其他用人单位签订有未到期的竞业限制协议等。(对于与订立劳动合同没有直接联系的其它信息,劳动者有权选择保持沉默。)(二)用人单位招聘劳动者时应充分履行有关告知义务,否则将可能承担不利法律后果。


          《劳动合同法》第八条规定“用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。” 可见,用人单位招聘劳动者时,劳动者也有一定的知情权,且用人单位如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬是法定的、主动的义务。


          用人单位招聘劳动者时,如果不充分履行有关告知义务,那么将可能承担的不利法律后果有:


          例《劳动合同法》第八十六条规定“ 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。”(开庭时,若用人单位不能举证证明已主动履行有关告知义务,仲裁庭、法庭则往往会认定用人单位存在欺诈行为,从而认定劳动合同无效的过错在于用人单位) 
          对策:实务操作中,从举证角度考虑,用人单位应当以书面形式告知劳动者,并保留好相关证据。建议采用入职登记表中声明:公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及本人要求了解的其他情况,劳动者签名确认。 


          (三)招用员工时,用人单位不得扣押劳动者身份证等证件,不得要求或变相要求劳动者提供担保、收取财务。


          《劳动合同法》第九条规定“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”
           

          《劳动合同法》第八十四条规定“用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。


          用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。


          劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。”
           

          二、劳动合同订立的管理及风险防范  


          (一)用人单位不及时按照劳动合同法要求的形式、期限订立劳动合同将承担不利法律后果


          《劳动合同法》第七条规定“ 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”
           

          《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。


          已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。


          用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”
           

          可见,要求用人单位在一定期限内将劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。在新法实施后,如果用人单位不及时按照劳动合同法要求的形式、期限订立劳动合同不仅不能规避风险,反而会面临以下风险:


          例①工资成本增加的风险。《劳动合同法》第八十二条第1款规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍工资。”
           

          例②成立无固定期限劳动合同的风险。《劳动合同法》第十四条第3款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
           

          对策:劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效,劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份,并且用人单位应当留有劳动者的签收证据。

           

          (二)劳动者无正当理由拒签劳动合同


          《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定“自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”
           

          广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十一条规定“ 自用工之日起一个月内,劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致,用人单位提出终止劳动关系的,无须支付经济补偿金。自用工之日起超过一个月不足一年,用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者,且用人单位无过错的,用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的,须支付经济补偿金。”(深圳市司法实践中,若用人单位能够举证证明拒不签订劳动合同的过错在于劳动者一方,比如有通知签订劳动合同录音录像、经劳动者本人签名的催签劳动合同通知结合其他员工已签劳动合同的证据,仲裁庭、法庭一般就不会支持劳动者要求支付双倍工资的请求)。


          注意:用人单位人力资源部工作人员务必要求劳动者本人当面签名,避免因劳动者背后找他人代签而使得用人单位承担败诉风险。


          三、规章制度制定的管理及风险防范


          《劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。


          用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。


          在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。


          用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”
           

          该条规定的核心意思是,直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项须同时符合“不违法”、“走程序”、“适当公示或告知”三个条件才能生效。1、常见的关于规章制度法律风险 


          (1)法律法规发生了变化,规章制度没有及时修订;


          (2)用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,未经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,未与工会或者职工代表平等协商确定;


          (3)直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未公示、未告知劳动者或者即使有公示或告知劳动者,但由于公示或告知方法使用不当而导致无法向仲裁庭或法庭举证。


          (4)制定规章制度时履行了法定程序要件,但修改规章制度时却没有履行法定程序要件。


          (5)规章制度内容不合理、不明确,可操作性不强。


          2、规章制度违法的后果


          (1)《劳动合同法》第八十条规定“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”
           

          (2)《劳动合同法》第三十八条第一款第四项规定“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:


          (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;”
           

          (3)违法的规章制度,在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。


          建议:用人单位应经常去关注新出台的相关法律法规,严格审核规章制度的内容是否违法;用人单位应当严格履行“民主程序”,并保留已经履行民主程序的相关书面证据,建议采取讨论会议签到表、规章制度重大事项意见建议表、规章制度重大事项意见建议反馈表等方法履行民主程序;严格履行“公示程序”,在规章制度公示或告知时选择易于举证的公示或告知方式,并保留已公示或告知的书面证据,建议采取员工手册发放、内部培训、劳动合同约定、入职登记表声明条款等方法公示。


          注意:用人单位在规章制度中就“严重违反”情形要加以明确,否则一旦发生争议,对于不明确的规章制度内容,仲裁庭、法庭一般会倾向做出有利于员工的解释。 


          四、试用期的管理及风险防范 (一)常见的关于试用期的法律风险


          1、用人单位以口头或其它形式约定试用期而不签订正式劳动合同 


          实务中,很多用人单位习惯以口头或其他形式与劳动者约定试用期,但不签订正式劳动合同。这种口头或其他形式与劳动者约定的试用期满后,用人单位认为当劳动者不符合录用条件时,就可以解除劳动关系并不予赔偿,其实该做法是违反法律规定的。


          《劳动合同法》第十九条第4款规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”
           

          劳动合同法施行后,如果用人单位还仅仅是在入职登记表或员工手册中载明试用期,而不与劳动者签订正式的书面劳动合同,将面临很大的法律风险。首先,入职登记表或员工手册中载明试用期无效,视为无试用期;其次,不签订正式的书面劳动合同超过一个月不满一年,此期间用人单位应当向劳动者每月支付两倍工资,若满一年,则同时视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同。


          2、用人单位违法约定试用期次数、期限等


          用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限;同一用人单位与劳动者重复约定试用期;用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同中或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期;用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同。


          《劳动合同法》第八十三条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

           

          3、试用期内不缴纳社会保险 

          试用期内不给员工缴纳社会保险费,实践中,很多用人单位的习惯于这种做法,劳动者也常常误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费,导致自己的合法权益受到损害,事实上,用人单位这样做是违反了法律的强制性规定,其法律后果是相当不利的。 


          《工伤保险条例》第六十条规定“ 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”  


          4、试用期工资约定不合法试用期内以低于用人单位所在地的最低工资标准的工资使用新员工。《劳动合同法》第二十条规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。” 


          《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“ 用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”
           

          《劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:


          (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;


          (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;


          (三)安排加班不支付加班费的;


          (四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”

          建议:用人单位与劳动者订立劳动合同时要严格按照法律的规定约定试用期期限;与同一劳动者只能约定一次试用期,不得重复约定;避免签订单独的试用合同,否则,不仅达不到约定试用期的目的,反而白白浪费了一次签订固定期限劳动合同的机会(连续两次订立固定期限劳动合同的,需订立无固定期限劳动合同);试用期工资必须严格遵守法律法规要求的标准;试用期间,用人单位解除员工必须有充分证据证明员工不符合录用条件,且要严格按照法定程序办理;录用条件具体化、书面化、公示化。 


          五、劳动合同条款的管理及风险防范


          (一)未载明必备条款需承担的法律后果 


          《劳动合同法》第七条规定“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”
           

          建议:用人单位应当制作符合劳动合同法规定的劳动合同。制作劳动合同应当具备的必备条款,建议最好采用律师起草的劳动合同文本或劳动行政部门制定的劳动合同范本


          (二)劳动合同条款约定不明会给用人单位留下不确定风险


          《劳动合同法》第十八条规定“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。”
          劳动合同直接是确定企业与员工之间权利义务关系的凭证,同时也是处理劳资纠纷的重要证据。若因劳动合同约定不明而诉诸法院,仲裁庭、法庭一般都会倾向于作出有利于劳动者的解释,在这种情况下,企业十有八九都会败诉。


          对策:充分运用劳动合同法赋予的双方可约定条款的权利,除明确必备条款外,劳动合同法赋予当事人约定条款的权利,通常包括:(1)试用期、岗位录用条件、培训、保密、竞业限制、违约金条款、离职工作交接条款;(2)合法制定的规章制度,经民主程序后已向劳动者公示的条款;(3)解除或终止劳动合同书面通知的送达(方式、地址)条款;(4)因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的,工资随岗位的调整而调整(尤其是减薪)等等。
          提议:用人单位可与劳动者在劳动合同中约定不低于当地最低工资标准的计算加班工资的基数标准;用人单位可与劳动者在劳动合同中就工资约定“固定工资制”并注明“已包含加班工资”(劳动者每月加班时间超过36小时的部分应按基本时薪以法律标准计算加班工资)。


          六、违约金条款限制的管理及风险防范


          1、用人单位可约定由劳动者承担违约金的情形


          《劳动合同法》第二十五条规定“ 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”
           

          《劳动合同法》第二十二条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。


          劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。


          用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”
           

          《劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。


          对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”
           

          可见用人单位可与劳动者约定由劳动者承担违约金,并明确了可设立违约金条款的法定情形只有两种:违反服务期约定和违反竞业限制协议。


          2、劳动者违反服务期约定的责任 


          劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。


          特别提示:(1)用人单位应当注意区分专业技术培训和职业培训的不同(上岗前的必经培训、参加一个普通的会议、上个夜校都不能算是专业技术培训),是否为专业技术培训,将决定双方的服务期协议是否有效,用人单位应提供证据证明自己提供的培训是专项培训,如提供具有培训资格的培训机构或者学校出具的培训发票等证据,而不是用人单位自己出具的;用人单位还应保留劳动者在服务期内违约解除劳动合同的证据。(2)专项培训费用的范围一般可包括培训费、差旅费、住宿费等。用人单位必须保留支付培训费用的相关票据,否则用人单位可能面临人去财空的风险。提供住房、汽车、户口等特殊福利待遇也不能作为约定服务期的条件(3)合理约定竞业限制补偿金和违约金标准;制作完善周密的竞业限制协议,保护用人单位的利益;法律没有规定竞业限制补偿金的标准,可由双方进行约定,但需注意合理性的问题;另外,竞业限制补偿必须在解除或者终止劳动合同后支付,不能约定包含在工资中;竞业限制补偿金必须在竞业限制期限内支付,支付周期为每月支付一次。


          七、劳动合同变更的管理及风险防范


          1、劳动合同变更的程序要求


          《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。


          变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。” 可见,劳动合同的变更必须具备三个条件:(1)经双方协商一致(2)应当采用书面形式(3)变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。


          2、调岗、调薪引起的劳动合同变更 


          通常劳动合同变更事由主要有调岗、调薪。用人单位若与员工协商一致,便可对员工进行调岗、调薪。用人单位对员工的岗位、劳动报酬进行调整,一般要先与员工协商,但即便如此,双方并不是能够总是达成一致,在这种情况下,用人单位若要单方面对员工进行调岗变薪,就必须要证明调岗变薪具有合理性。


          《劳动合同法》规定了其他可以对员工进行调岗、调薪的情况。主要有以下三种:


          《劳动合同法》第四十条第一项“(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;”
           

          《劳动合同法》第四十条第二项“(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;”
           

          《劳动合同法》第四十条第三项“(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
           

          特别建议:(1)用人单位若要单方面对员工进行调岗变薪,通常要注意以下几点:事先制定岗位说明书,明确岗位职责;在劳动合同中约定企业有权在特定情况下,对员工的岗位、劳动报酬进行调整;在规章制度中进一步明确何种情况下用人单位可以对员工的岗位、劳动报酬进行调整;(2)根据劳动合同法的规定,劳动者不能胜任工作的,用人单位可以适当的调整其工作岗位,这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意,属于用人单位的用工自主权,但用人单位应当提出劳动者不能胜任工作的事实和证据。


          八、劳动合同解除、终止的管理及风险防范


          1、用人单位解除劳动合同的程序  


          《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。” 


          特别提示:法律法规规定的解除依据包括:劳动者严重违反用人单位的规章制度的;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。用人单位应当在规章制度和员工手册中细化关于“严重违反”、“严重影响”以及“重大损害”的相关标准并收集证据,以下资料可以作为证据:违纪员工的检讨书、申辩书;有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等;其他员工及知情者的证言;相关事件涉及的物证;相关视听资料;政府相关部门的处理意见、处理记录及证明等。2、违法解除或终止劳动合同面临的法律后果 


          《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
           

          九、劳动合同工作时间的管理及风险防范1、合理选择工作时间


          根据劳动法、劳部发1994年503号文及深圳市的规定,目前企业采取三种工作制:标准工时工作制(每日工作8小时,每周工作40小时)、综合计算工时工作制、不定时工作制三种,用人单位应根据自己企业的实际情况合理确定工作制,防止采用不合理的工作制影响企业生产,同时也易引起劳动争议。通常用人单位采用标准工时工作制,但也有一些企业可能不太适合用这种工时,而可以采用综合计算工时工作制、不定时工作制,但要经过县级劳动和社会保障局批准。


          企业实行综合计算工时工作制,应分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间相同,即平均每日工作不超过8小时,平均每周工作不超过40小时。


          《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定“ 企业对符合下列条件之一的职工,可实行综合计算工时工作制,即分别以周、月、季、年等为周期,综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。


          (一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需连续作业的职工;


          (二)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;


          (三)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。”
           

          《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》第八条规定“本办法所称的综合计算工时工作制是指用人单位因工作情况特殊或受季节和自然条件限制,需要安排员工连续作业,无法实行标准工时制度,采用以周、月、季、半年、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。


          综合计算工时工作制适用于从事下列工种或岗位的人员:


          (一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业因工作性质需连续作业的;(二)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等生产经营受季节及自然条件限制的;(三)受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的;(四)受外界因素影响,生产任务不均衡的;(五)可以定期集中安排休息、休假的;(六)其他适合实行综合计算工时工作制的人员工。”
           

          不定时工作制是指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定,需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。


          《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定“企业对符合下列条件之一的职工,可以实行不定时工作制。


          (一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;


          (二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工;


          (三)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定工作制的职工。”
           

          《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》第六条规定“本办法所称的不定时工作制是指用人单位因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法实行标准工时制度,需机动作业而采取的不确定工作时间的工时制度。不定时工作制适用于从事下列工种或岗位的人员:

          (一)高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其它因工作无法按标准工作时间衡量的;(二)长途运输、押运人员、出租车驾驶员、铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及工作性质特殊,需机动作业的;(三)实行年薪制或劳动合同约定工资高于深圳市职工上年度月平均工资三倍以上,且可以自主安排工作、休息时间的人员可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的;(四)其他适合实行不定时工作制的人员工。”
           

          2、实行综合计算工时工作制、不定时工作制是否需要支付加班工资


          用人单位经批准实行综合计算工时工作制的,在综合计算工时周期内,用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资;劳动者实际工作时间超过总标准工作时间的部分,视为延长工作时间,应当按照规定支付加班工资;安排劳动者在法定休假日工作的,应当按照规定支付加班工资。


          用人单位经批准实行不定时工作制度的,一般不适用加班工资。


          注意:《深圳市员工工资支付条例》第二十条规定“用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的,按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的百分之三百支付员工加班工资。”
           

          十、工资支付的管理及风险防范


          1、用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的风险


          《劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:


          (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;


          (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;


          (三)安排加班不支付加班费的;


          (四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”
           

          由此可见,用人单位欠薪成本较之新法颁布之前,已经大幅增加,用人单位应注意尽量避免不要拖欠员工劳动报酬。


          2、用人单位不依照法律要求的形式向劳动者发放工资将承担的不利法律后果


          《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定“用人单位支付工资应当制作工资支付表。


          工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。


          工资支付表至少应当保存两年。


          用人单位支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单,并由员工签收。工资清单的内容应当与工资支付表一致,员工对工资清单表示异议的,用人单位应当予以答复。”
           

          《深圳市员工工资支付条例》第十六条规定“用人单位应当将工资支付给员工本人。


          用人单位支付工资委托银行发放的,应当将工资存入员工本人账户。


          用人单位以现金形式支付员工工资的,应当由员工本人领取,并在工资支付表上签收。员工因故不能亲自领取工资的,可以委托他人代领,但应当提供书面的授权委托。员工死亡的,工资由其继承人或者受遗赠人领取。”
           

          《广东省工资支付条例》第四十四条规定“ 因工资支付发生争议,用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的,劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。


          用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平,按照有利于劳动者的原则计算确定。”
           

          《关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》【深中法2006(88)】第二十五条第2款规定“劳动者主张加班工资,有关劳动者考勤情况的举证责任由用人单位负担;用人单位不能就加班具体时间举证的,应采信劳动者主张的时间,但劳动者主张明显超出合理范围的应作相应调整。”
           

          《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的,仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。


          劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。”
           

          以上法律法规、法院意见告诉我们


          ①以现金形式支付员工工资的,未让员工在工资支付表上签收,劳动者向仲裁庭、法庭诉求用人单位支付工资、加班工资或工资清单、工作支付表中没有列明加班费项目,劳动者向仲裁庭、法庭诉求用人单位支付加班工资,用人单位将承担举证不能的法律风险。


          ②用人单位未能提供考勤记录印证工资清单、工作支付表中的考勤时间,若劳动者向仲裁庭、法庭诉求用人单位支付加班工资或加班工资差额,用人单位将承担举证不能的法律风险。


          十一、社会保险的管理及风险防范


          1、社会保险的法定性和强制性


          《劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”
           

          《广东省社会养老保险条例》第十二条规定“单位应缴纳的养老保险费,由开户银行凭社会保险部门开具的托收单向单位扣缴,任何单位不得拒付。被保险人应缴纳的养老保险费由单位在工资中代扣缴。”
           

          提示:用人单位在劳动合同中排除自己缴纳社保义务或以劳动者不配合缴纳社保为由进行抗辩均是无效的。


          2、缴纳养老保险费的缴费工资


          《广东省社会养老保险条例》第十条规定“被保险人按本人上年度月平均工资的一定比例缴纳养老保险费,缴费比例由省人民政府根据职工工资收入水平和个人帐户积累的情况决定。单位按所属被保险人上年度月平均工资总额的一定比例缴纳养老保险费,具体比例由社会保险部门会同财政部门测定,经上级社会保险部门审核后报同级人民政府批准执行。


          被保险人月工资收入超过所在市上年度职工月平均工资百分之三百部分,不计征养老保险费,低于所在市职工月平均工资百分之六十的,按所在市上年度职工月平均工资百分之六十计征。”
           

          《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第八条规定“缴纳养老保险费以员工的月工资总额作为缴费工资。但员工月工资总额超过本市上年度城镇职工月平均工资300%,超过部分不计征养老保险费;员工的月工资总额低于本市上年度城镇职工月平均工资60%的,按本市上年度城镇职工月平均工资60%计征养老保险费。”
           

          3、用人单位违反规定面临的后果


          《广东省社会养老保险条例》第三十六条规定“单位拒不参加社会养老保险,由社会保险部门责令其限期参加,并追缴其应参加社会养老保险之日起的社会养老保险费及按日加收应缴额千分之一的滞纳金。逾期仍不执行者,可由工商行政管理部门暂扣单位营业执照,或者由社会保险部门申请人民法院强制执行,并可对单位法定代表人处以二千元至五千元的罚款。”
           

          《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第四十八条规定“企业不按规定缴纳养老保险费的,市社保机构应发出追缴通知书,企业须自接到通知书之日起30日内向市社保机构缴纳养老保险费和滞纳金。滞纳金从逾期之日起,每日按滞纳养老保险费的2‰缴纳。” (2)劳动合同法规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:… (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;… … 十二、违约金、赔偿金、经济补偿金、赔偿责任的比较
          违约金:《劳动合同法》22、23条(事先约定,情形出现,不管是否有损失)赔偿金:《劳动合同法》第48、83、85、87条(单位违法过错、法定、按经济补偿金标准一般、加付)第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:

          (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

          (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

          (三)安排加班不支付加班费的;

          (四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。


          第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿金:

          《劳动合同法》第46、47条(仅限于单位支付给劳动者、大部分不以单位过错为条件)第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

          (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

          (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

          (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

          (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

          (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

          (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

          (七)法律、行政法规规定的其他情形。


          第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。


          劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。


          本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。


          赔偿责任:《劳动合同法》第81、90条(民事责任、法定或约定实际损失后果、双方都可能承担)第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。


          总之,“保护劳动者的合法权益”已明确写在劳动合同法第一条即立法宗旨中,因此,用人单位在今后劳动用工过程中须更加注重依法管理、依法用工;更加注意规范化操作,进一步完善规章制度和考评制度;树立牢固的“细节决定成败”的意识!

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